Η τροποποίηση των δημοσίων συμβάσεων λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων

Abstract

Η παρούσα εργασία χωρίζεται σε δύο μέρη. Το πρώτο ασχολείται με την έννοια της δημόσιας σύμβασης, ενώ το δεύτερο με την ανατροπή της οικονομικής ισορροπίας της κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής της. Πλέον συγκεκριμένα, στο 1ο κεφάλαιο του Α´ Μέρους (κεφάλαια 1-3) επιχειρείται μία γενική εισαγωγή στη δημόσια σύμβαση κατά το εθνικό δίκαιο, ξεκινώντας από την ανάλυση των εννοιών της σύμβασης, της συναλλακτικώς δρώσας διοίκησης και των διοικητικών πράξεων, καταλήγοντας στην ανάλυση της ευρύτερης έννοιας της δημόσιας σύμβασης και τη διάκριση αυτής σε διοικητική και ιδιωτική, ενώ στο 2ο. πραγματοποιείται η παρουσίαση της δημόσιας σύμβασης κατά το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ειδικότερα δε, αρχικά, εξετάζεται ο λόγος της ανάγκης ειδικής ρύθμισης των δημοσίων συμβάσεων και η οικονομική θεμελίωση της ρύθμισης αυτής στο ενωσιακό δίκαιο, εν συνεχεία, καταγράφεται το παράγωγο δίκαιο της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων και τέλος, δίνεται ο ορισμός της δημόσιας σύμβασης. Στο 3ο και τελευταίο κεφάλαιο του Α´ Μέρους παρουσιάζεται αποκλειστικά η υπέρτατη αρχή της νομιμότητας, που διέπει το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Το Β´ Μέρος αποτελείται από δύο (2) κεφάλαια (κεφάλαια 4 και 5), όπου στο κεφάλαιο 4 παρουσιάζεται ο θεμελιώδης κανόνας των συναλλαγών ότι οι συμβάσεις πρέπει να τηρούνται, όπως συνοψίζεται/ αποτυπώνεται στη διαχρονική ρήση pacta sunt servanda, που εφαρμόζεται (και) στο πεδίο του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, αλλά και η ανάγκη κάμψης αυτού, υπό την πλήρωση συγκεκριμένων προϋποθέσεων και προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, σε περίπτωση απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών εκτέλεσης της δημόσιας σύμβασης. Το κεφάλαιο 5 χωρίζεται σε τέσσερα (4) υποκεφάλαια, στο πρώτο υποκεφάλαιο αναλύεται ο τρόπος αντιμετώπισης της απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών εκτέλεσης της δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής της σύμφωνα με τον Ν. 4412/2016 και ειδικότερα, παρουσιάζονται και αναλύονται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της οικείας διάταξης του άρθρου 132 παρ. 1 περ. γ) του Νόμου (και της εννοιολογικά ταυτόσημης διάταξης του άρθρου 337 περί τροποποίησης των συμβάσεων του Βιβλίου ΙΙ του Ν. 4412/2016 που συνάπτουν οι αναθέτοντες φορείς των γνωστών ως πρώην εξαιρούμενων τομέων της ενέργειας, του ύδατος, των ταχυδρομικών υπηρεσιών και των μεταφορών), με μνεία στο τέλος στην ειδική περίπτωση των συμβάσεων έργων - των συμπληρωματικών εργασιών. Το δεύτερο και το τρίτο υποκεφάλαια πραγματεύονται τη συμπληρωματική εφαρμογή (και) στις δημόσιες συμβάσεις των προστατευτικών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών διατάξεων ΑΚ 200, 288 και 388 για την αντιμετώπιση των απρόοπτων μεταβολών των συνθηκών εκτέλεσής τους. Ειδικότερα, αρχικά αναλύονται οι σχετικές για την εφαρμογή τους προϋποθέσεις καθώς και οι διαφορές ειδικά της - επίμαχης για το ζήτημα της παρούσας εργασίας - διάταξης ΑΚ 388 σε σχέση με την εφαρμογή της στις αστικές συμβάσεις, ακολούθως δε, επιχειρείται μία συγκριτική επισκόπηση της ΑΚ 388 και του θεσμού με τον όρο frustration του αγγλικού/αγγλοσαξονικού δικαίου αλλά και των ρητρών Ουσιώδους Δυσμενούς Μεταβολής των Συνθηκών (Material Adverse Change - MAC), προκειμένου να αναδειχθούν οι μεταξύ τους ομοιότητες και διαφορές ως προς τις προϋποθέσεις και τις έννομες συνέπειές τους, ενώ εξετάζεται και η τυχόν δυνατότητα εφαρμογής τους (του όρου frustration και των ρητρών MAC) στις δημόσιες συμβάσεις, κλείνοντας το τρίτο υποκεφάλαιο αυτό με μία σύντομη αναφορά στις ρήτρες αναθεώρησης της τιμής στις δημόσιες συμβάσεις. Τέλος, στο τέταρτο και τελευταίο υποκεφάλαιο του 5ου και τελευταίου κεφαλαίου της παρούσας εργασίας παρουσιάζονται πραγματικά «case studies» (γνωμοδοτήσεις του ΝΣΚ και δικαστικές αποφάσεις των ανώτερων και ανώτατων διοικητικών δικαστηρίων της χώρας), με σκοπό την κατανόηση του υπό εξέταση ζητήματος αλλά και την ανάδειξη του νοήματος, της πρακτικής χρησιμότητάς του και του τρόπου επίλυσης των ζητημάτων που ανακύπτουν στην οικονομική δραστηριότητα κατά την εκτέλεση των συμβάσεων από τη νομολογία.The present thesis is divided into two parts. The first part deals with the concept of public procurement contract, while the second part addresses the disruption of economic equilibrium during the execution of these contracts. More specifically, in Chapter 1 of Part A, a general introduction to the public procurement contract in national law is provided, starting with the analysis of the concepts of contract, administration acting as a party in transactions through and after administrative acts ending in the analysis of the broader concept of the public procurement contract and its distinction into administrative and private, while in Chapter 2 a presentation of the public procurement contract according to European Union law takes place. Specifically, the aforementioned Chapter 2 begins with an examination of the need for special regulation of public procurement contracts and the economic reasoning of such regulation in EU law, subsequently, it records the secondary legislation of the EU law regarding public procurement contracts (especially the relevant applicable Directives) and finally and through the abovementioned provides the definition of the public procurement contract. In Chapter 3, the final chapter of Part A, the supreme principle of legality that is the essence and governs the public procurement law is exclusively presented. Part B consists of two (2) chapters (Chapters 4 and 5) while in Chapter 4 is presented the fundamental rule that the covenants concluded should be respected and enforced as the said rule is summed up to what is known by the roman law saying “pacta sunt servanda,” which (also) applies in the field of public procurement law, not overlooking though the need to set it aside when certain criteria are met in order to serve the public interest in cases of unforeseen changes in the conditions taking place while executing the public procurement contract. Chapter 5 is divided into four (4) subchapters. The first subchapter analyzes the approach to unforeseen changes in the conditions of executing public procurement contract during its execution according to Law 4412/2016, and, more specifically, presents and analyzes the conditions for applying the relevant provision of Article 132 par. 1 c) of the said Law (and the conceptually identical provision of article 337 of BooK II of the same law regarding contracts concluded by contracting entities of what is known as formerly excluded sectors of energy, water, postal services and transportation), ending to the special case of public works contracts – for supplementary works. The second and third subchapters deal with the complementary application (also) in public procurement contracts of the provisions protecting good faith and transactional ethics of the Greek Civil Code Articles 200, 288 and 388 for addressing unforeseen changes in their execution conditions. More specifically, initially the relevant conditions for their application, as well as the differences, especially regarding the provision of Article 388 – which is critical to the issue of the present thesis - in relation to its application in civil contracts, are initially analyzed, subsequently, a comparative overview of Article 388 and the doctrine of frustration in English/Common law as well as Material Adverse Change (MAC) clauses is attempted, in order to highlight the similarities and differences between them regarding the conditions and legal consequences, while the potential applicability (of frustration and MAC clauses) to public procurement contracts is also examined, and the third subchapter ends by examing the price revision clauses in public procurement contracts. Finally, in the fourth and last subchapter of Chapter 5, the present thesis presents the relevant litigation concerning the issue in matter as well as Opinions from the State Legal Council and actual case studies (judicial decisions) from the higher and supreme administrative Courts of the country (Council of State, Administrative Courts of Appeal), aiming to understand the issue under consideration, as well as highlighting its meaning and practical usefulness and the way the relevant differences arising are dealt with.